水月笔记

这是本文档旧的修订版！

第一部分·法理学

专题一法的本体P 3

法概念的争议P 4 ：法律实证主义和非实证主义的争议可以概括为：恶法亦法与恶法非法的争论

马克思主义关于法律本质的看法P 6 ：

法的本质最初表现为法的 正式性 （国家性）

法的本质其次反应为法的阶级性（体现统治阶级意志）

法的本质最终体现为法的 社会性 （物质制约性）

国法（国家现行法）P 8 ：

国家专门机关（立法机关）制定的法（制定法或成文法）

法院或法官在判决中创制的规则（判例法）

国家通过一定方式认可的习惯（习惯法）

其他执行国家职能的法（例如教会法、党的规章制度）注意：①并非只有国法才有强制性，任何的社会规范都有保证自己得以实现的力量。 ②不管哪个法学流派，都可能把国法看作是实在法。

法的特征P 8 ：规范性、国家意志性、普遍性、强制性、可诉性

法的作用P 11 ：法律的规范作用：指引、评价、教育、预测与强制

*

接受指引→依法办事（本人+未发生）

评价→他人+已发生+合法与违法（判决即评价）

教育：示警和示范（举例子）+一般人+已发生

预测→法律关系（现实的关系存在）+未发生的

强制→违法犯罪+已发生法律的社会作用：维护阶级统治（政治职能）、执行社会公共事务（社会职能）

法的价值种类 P15 ：

秩序、自由、人权、正义

对自由进行限制的具体原则： * 伤害原则

法律家长主义（禁止自我伤害的法律）

冒犯原则

法律道德主义原则

法的价值冲突 P16 ：事实判断的基本职能→描述一个客观事实（可以统一）价值判断的基本职能→评价（因人而异）

（八）法律的要素P 18 ：

1 . 法律规范=法律规则+法律原则、法律规则是法律规范中最基本的组成单位 2 . 法律规则与发育条文：逻辑三要素（假定条件、行为模式、法律后果）条文中均可省略，逻辑上缺一不可，省略为常态。 3 . 新三要素说：任何法律均有假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。（三要素条文中均可省略，逻辑上缺一不可，省略为常态） 4. 法律规则与法律条文： ①法律要通过语言文字的方式来表达 ②必须要通过对语言文字的解释来实现对法律含义的说明 ③用法律的名义来处理案件

（九）法的渊源和分类P 29 ：

1. 非正式渊源→填补漏洞、辅助理解（十）当代中国真是法律渊源P 30 ： 1 . 法官不能单独的直接以宪法为依据来裁判案件 2 . 基本法普通法效力没有高下之分，发生法律内部的冲突由全人常解释或裁决 3 . 地级市的地方性能够规定的范围：城乡（管理）、生态（文明、保护）、历史（文化）基（基层社会治理） 4 . 民族自治法规不能变通的范围：宪民（民族区域自治法）基（基本原则）专（中央专门规定）不得变 5 . 判例不管在什么法系都是法律渊源，在中国是非正式渊源。

（十）法的时间效力 P37 ：

1 . 法律的生效时间以公布为前提 2 . 明示的废止→明文规定；默示的废止→司法机关拒绝适用 3 . 溯及力解决的核心问题：新法能不能管它生效之前的未决案（十一）法律关系主体P 41 ： 1 . 法律规范当中的权利义务是抽象的、一般的、针对所有人的；法律关系中的权利和义务则是具体的、现实的、指向特定主体的。法律关系的出现就意味着权利和义务转化为现实，就意味着立法者所规定的权利和义务在现实中达成了，就意味着法律实现了（法律关系是法律规范的实现形式，也是立法目的实现方式） 2. 法律关系的范围小于社会关系的范围。二者不能等同。如果没有法律规范就没有法律关系

（十二）法律关系的种类P 40 ：

1 . 调整型法律关系和保护型法律关系区分的关键点在于产生法律关系的行为是否基于合法行为（合法要调整，违法要保护） 2. 横向和纵向看主体地位是否平等（平等横向，不平等纵向） 3.单向和多向看权利义务是否对等（不对等单向，对等多向） 4. 三方以上主体叫多向，第一和第二看独立（能够独立存在是第一，不能独立存在叫第二性法律关系）（一般而言，实体一程序二，调整一保护二）

（十三）法律责任的竞合P 46 ：

1. 一个人一个行为引发了多个法律责任互相排斥

专题 2 法的运行 P 49

==== （一）执法P 50 ： ==== 1 . 执法的特点：国家权威性、国家强制性、主动性、单方面性 2 . 执法的主体是国家行政机关及其公职人员 3 . 执法的基本原则：依法行政、讲求效能、公平合理

（二）司法P 51 ：

1 . 司法的特点：国家权威性、国家强制性、严格的程序性、合法性（可预测就是合法，正当性就是合理） 2. 司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等 3 . 司法原则：司法法治原则、司法平等原则、司法独立原则（①司法的专属性②司法权行使的独立性③司法权行使的合法性）、司法责任原则、司法公正原则（三）内部证成与外部证成P 56 ： 1 . 口诀：内部证成搞逻辑，外部证成搞前提。大小前提都要搞，搞定前提有逻辑。推理逻辑越细密，结论越有说服力。外部证成解难题。 2. 内部证成实现可预测性（形式法治），外部证成实现正当性（实质法治） 3. 外部证成关心前提，内部证成关心结论，保证结论的逻辑正确 4. 内部证成不必然包含外部证成，外部证成必然包含内部证成 5 . 内部证成越细致，结论的说服力越强，但不影响结论的成立 6 . 内部证成就是法律推理，外部证成包括法律解释、案件事实的认定和法律渊源的选择以及法律漏洞的填补工作

（五）法律的解释P 62 ：

1. 法律解释是必须的 2. 法律解释只有简单或复杂的区分，没有有或没有的区别（六）法律解释的方法P 62：

CKGE_TMP_i 文义解释
|
CKGE_TMP_i 判断标志：解释活动仅限于语言文字的字面含义
| |
CKGE_TMP_i 立法者目的解释
|
CKGE_TMP_i 立法意图+立法资料
| |
CKGE_TMP_i 历史解释
|
CKGE_TMP_i 立法背景+新旧法律对比
| |
CKGE_TMP_i 比较解释
|
CKGE_TMP_i 解释活动围绕外国的立法和判例学说而展开
| |
CKGE_TMP_i 体系解释
|
CKGE_TMP_i 是否联系其他条文进行解释
| |
CKGE_TMP_i 客观目的解释
|
CKGE_TMP_i 结合现实社会的客观发展需要解释法律，往往用来解决新型案件，应对新鲜事物
| （七）当代中国的法律解释体质：“一元多级” 1 .宪法中所有的 “两央”都是指中央政府、中央军委，所有的“两高”都是最高检、最高法。 2. “三委”是指：监委（国家监察委员会）、专委（全国人大专门委员会）、省常委（省级人大常委会） 3 . 两央、两高和三委有权向全人常作出立法解释的申请 4 . 立法解释可以对法律本身进行调整，明确界限或补充规定（最特殊。可以以解释为名达到立法的效果） 5. 省级人民政府主管部门对地方性法规的应用问题作出的解释（这里的地方性法规是省法规） 6. 最高法出审判解释，最高检出检察解释 ===== 专题三法的演进 P 69： ===== （一）法的起源P 69 ： 1 . 原始社会和社会主义社会没有法律 （二）法的继承与法的移植P 73 ： 1 . 继承前提：要求新旧法律属于不同类型 （三）西方国家两大法系P 75 ： 1 . 大陆法系的正式渊源只有制定法 2 . 判例在大陆法系是非正式渊源 3 . 英美法系的正式渊源除了有制定法之外更多数量的是判例法 （四）法的现代化P 76 ： 1 . 中国是典型的外源型法的现代化 2. |
比较项
|
内发型法的现代化
|
外源型法的现代化
| |
动力来源
|
本国经济和社会的自然发展推动了法的现代化
|
战争、殖民等外来因素和动力推动了法的现代化
| |
过程特点
|
自下而上，即社会发展在前，法律变革在后
|
自上而下，即国家为了解决政治困局，被迫推动法律变革
| |
现代化的阻碍
|
法的现代化是自发的，一般不存在太大的内部阻力
|
法的现代化是被迫的，常采用法律移植的方式，因此会存在外来法律制度与本土法律文化之间的不适应甚至冲突
| |
代表性国家
|
欧洲国家，如英国、德国等
|
亚洲和非洲等曾为列强殖民的国家
| ===== 专题五立法法 P 85： ===== （一）立法体制P 86 ： 1 . 人民制宪，人大修宪，人常解释宪法，人大+人常监督宪法的实施 2 .规章的限制(于公于私的两项限制)：于工不能增加权力减少职责，于私不能增加义务减少权利 3.协同立法的考点在于级别，最次的是地级市一级 4 .规章中于公于私的两项限制： ①于工：不能增加权力减少职责 ②于私：不能增加义务减少权利 5 .基本法律和普通法律只是在内容和制定主体层面有区分，但本身在效力上没有区分，都是法律，都拥有仅次于宪法的效力 6 .地级市级别所有的立法，不论是地方性法规还是地方政府规章，都有城乡建设，城乡管理，生态文明、历史文化的四项限制 7 .在我国地方立法体制中，人大居于主导地位（即重大事项人大过） （二）立法程序P 89 ： 1. 审议：人大一个月，常委一星期 2.宪法和法律委员会在讨论问题时应当邀请其他专委会的成员列席会议发表意见+ 反馈 3 .委员长会议只和常委会有关和全国人大无关 4 .法律主席相对多，宪法主席团绝对多（绝对多2 /3以上） 5.公布渠道： ①机关公报②普通报纸（看层级发表）③官方网站 （五）立法审查P 92 ： 1 .事前审查和事后审查核心区别：被审查的下位法到底有没有生效，如果被审查的下位法已经生效了就是事后审查 2. 区、州、市一级，自治县提两级，常委会合法性，批准后当自己（的立法来对待） 3 .当代中国需要经过批准的法律文件只有两类： ①地市级的法规 ②所有的自治条例、单行条例 ===== 第二部分·习近平法治思想 ===== ===== 专题六习近平法治思想的重大意义P 99 ： ===== ==== （一）习近平法治思想的鲜明特色P 100 ： ==== 1 . 原创性、系统性、时代性、人民性、实践性 ==== （二）习近平法治思想的重大意义 ==== 1 . 习近平法治思想是马克思主义法治理论同中国实际相结合的最新成果 2 . 习近平法治思想是对党领导法治建设丰富实践和宝贵经验的科学总结 3 . 习近平法治思想是在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的根本遵循 4 . 习近平法治思想是引领法治中国建设实现高质量发展的思想旗帜 ===== 专题七：习近平法治思想的核心要义 P103: ===== ==== ( 一)坚持党对全面依法治国的领导 ==== 1 . 党的领导是推进全面依法治国的法治之魂，是最高政治领导力量，为夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利提供根本政治保证。是中国特色社会主义最本质的特征 2 . 全面依法治国是要加强和改善党的领导，加强和改善党对全面依法治国的领导，是由全面依法治国的性质和任务决定的，也是由党的领导和社会主义法治的一致性决定的。 3 . 坚持党的领导、人民当家做主、依法治国有机统一，是对中国特色社会主义法之本质特征的科学概括，是对中国特色社会主义民主法治发展规律的本质把握 4 . 坚持党的领导立法、保证执法、支持司法、带头守法 5. 健全党领导全面依法治国的制度和工作机制，党委政法委是党委领导和管理政法工作的职能部门。 ===== 专题七习近平法治思想的核心要义P 103 ： ===== 1 . 定性汇总：党的领导——根本保障，法治之魂人民为中心——根本立场中国特色社会主义法治道路——唯一正确道路依宪治国——首要任务法治体系——总目标、总抓手三依三治——工作布局科学立法、严格执法、公正司法、全民守法、媒体监督——重要环节统筹推进国内法治涉外法治——迫切要求、迫切任务抓住领导干部的关键少数——关键高素质法治工作队伍建设——长期的基础性工作在法治轨道上推动国家治理体系现代化——是一场广阔而深刻的革命口诀：党人特色两依宪，立执司守没有监；三依三治现代化，干部队伍内外抓 ===== 专题九宪法的基本理论 P133 ： ===== ==== （一）宪法的概念P 133 ： ==== 1 . 宪法三最： ①内容最重要（不是什么都值得入宪） ②效力最高（母法和子法的关系）（立法基础、不得违背、最高准则） ③程序最严格（修改的程序）口诀：提案主体、通过要求、公布要求规格高 2. 五一全人常，临时开会提修宪，法律主席相对多，宪法主席团绝对多 3 . 宪法的制定：起草机关是必备的，通过机关可有可无 ==== （二）宪法的分类P 37 ： ==== 1 . 宪法的形式分类： ①是否具有统一法典形式（蒲莱士）：成文宪法和不成文宪法（宪法中的成不成文就是成不成法典） ②宪法有无严格的制定、修改机关和程序（蒲莱士）：刚性宪法和柔性宪法（刚和柔指的是效力和程序） ③制定宪法的主体不同：钦定宪法、民定宪法、协定宪法 2 . 宪法的实质分类：马克思主义的宪法分类 ①以国家类型和宪法的阶级本质为标准：资本主义宪法和社会主义宪法 ②以宪法与社会现实是否一致：虚假的宪法和非虚假的宪法（列宁） 3 . 宪法发展的“里程碑”： ①1 787 年美国宪法是世界上第一部成文宪法 ②1 791 年法国宪法是欧洲大陆第一部成文宪法 ③1 918 年《苏俄宪法》是世界上第一部社会主义宪法 ④1 908 年《钦定宪法大纲》是我国历史上第一部宪法性文件 ⑤1 912 年《中华民国临时约法》是我国历史上第一部（也是唯一一部）资产阶级性质的宪法性文件 ⑥1 923 年《中华民国宪法》又称《贿选宪法》是我国历史上首部正式颁行的宪法 ⑦1 954 年宪法是我国历史上第一部社会主义性质的宪法 4 . 中国宪法发展历史 ①三大七小一制定：5 4 宪法，7 5 78 82 大修，7 9 80 88 93 99 04 18 小修 ②非公有制经济： 88 补充，9 3 市场、9 9 重要、0 4 鼓支 ③1 8 年宪法标志：社会生态、和谐美丽、伟大复兴、习近平核心价值观、命运共同体、宪法宣誓，设区的市（地级市）有立法权、党的领导是本质、监察委员会、主席可连任。两院一委只到县，人大搞正职，人常搞其他。 ④8 8 年宪法修正案概括：私补引监管，土使可流转 ⑤9 3 年宪法修正案概括： 93 县，0 4 乡，3改5 ⑥土地使用权的变化：8 8 转9 3 分9 9 统0 4 征 ==== （三）宪法的基本规则P 143 ： ==== 1 . 不受其他任何国家机关监督的国家机关：全国人大 2 . 没有不受监督的国家机关（人民的监督） ==== （四）宪法的渊源与宪法典结构P 146 ： ==== 1 . 美国宪法的序言有无法律效力：确定无效 2.中国宪法的序言有无法律效力：推定有效 3 . 宪法典附则部分的法律效力：确定有效（中国宪法没有附则） ===== 专题十国家的基本制度P 150 ： ===== ==== （一）基本经济制度P 151 ： ==== 国有：城土海水矿集体：自留山地宅基地原则国家，集体例外：森山草荒滩原则集体，例外国家：农郊土地 ==== （二）基本文化制度 P153: ==== 1 . 教科文体思 2 . 普及义务教育，发展其他教育 ==== （三）基本社会制度P 154 ： ==== 1 . 广义的社会制度：一切跟社会有关的制度 2 . 狭义的社会制度：社会保障制度 3 . 社会制度我国宪法的体现：社保医疗、劳保人才、生育秩序 4 . 根本制度：①社会主义制度②人民代表大会制度（最根本的政治制度）③最根本的国家任务：四个现代化（工业农业国际科技）其余都是基本制度 ==== （四）各级人大的选举制度P 164 ： ==== 1 . 直选3 46 ，间接1 0 12 15 （如果选3个人大代表，最少4个候选人，最多6个候选人） 2. 直选三标志：选区、选民、监委会 ==== （五）选举的基本制度P 165 ： ==== 1 . 选委会统归县人常领导，县人常叫领导，市以上叫指导 2 . 选民登记：2 0 日公布，5日申诉，3日处理，5日起诉 3 . 提出候选人：单位可单可联合，个人必须1 0 个人，谁能投票找谁推，间接选举酝酿两天 4 . 介绍候选人：应当介绍，提前1天 5 . 选举怕增长 6 . 直选双过半，间选单过半 7.不足的名额另选 ==== （六）选举的物质保障及特区、台湾省人大代表的产生 ==== 1. 代表的辞职：县找县，乡找乡，间选回到原人常，间选丢人得报告 ==== （七）特别行政区与中央权力的分配 P172 ==== 1 . 中央的权利：国防外交基本法，人事任命不正常 2 . 哪些官员需要经过中央任命才能上任：政府特主要(政府中的特首和主要官员)，澳门检察长 3. 香港、澳门两个基本法：基本法由全国人大制定，也只能由全国人大来修改 4 . 哪些法律在特区不仅生效并且可以实施： ①全人常决定特区进入到紧急状态或对外宣战，国务院发命令将有关全国的法律在特区实施 ②直接由全国人大常委会把它列入到基本法的第三个附件 ==== （八）官员P 173 ==== 1 . 任职资格： ①4 0 ：年满4 0 ②2 0 ：居住年限 ③永:本地的永久性居民 ④中：中国公民 ⑤无：无外国居住权 2 . 澳门特首没有“在外国无居留权”的限制，但在任职期间不能有外国居留权 ==== （九）立法 ==== 1.基本法的修改和解释：两个2 /3+ 特首点头 2 . 针对基本法的解释主体： ①全人常：效力高、不受限 ②特区法院：效力低、受限自制条款、终审申请非自治 ==== （十）基层群众自治组织 ==== 1 . 基层群众自治组织的含义和特点： ①设立需批准 ②立法需备案（自治章程） ③出错可纠正（A政府出面，责令改正B法院出面，直接撤销） 2. 村务公开：一般每季、财务每月、大事随时 ===== 专题十二国家机构 P192 ： ===== ==== （一）全国人大和人常常委会 ==== 1 . 特赦：人常决定，主席宣布，法院裁定 2 . 会议制度：常委会召集，主席团主持（乡：老主席团召集，新主席团主持，开会以后选举） 3. 人常不罢免，机关不质询 ==== （二）国务院P 201 ： ==== 1 . 部委调整：总理提出，人大人常决定 2 . 省部紧急国务院，开火停火全人大，其余都是全人常，人常闭会可开火 3 . 九九归一：人常政府正副职，两院一委的正职+特首 4.主要官员的任免:一府两院一委的正职只能由人大任免 5 . 地方检察长除了要经过同级人大的选举之外，还需要经过上一级人大常委会的批准 6 . 提案制度：地方人大的一质鱿：管事过十一，常委无权利，乡大变成主席过5 1 ===== 专题十六司法制度和法律职业道德概述P 269 ： ===== ==== （一）司法的概念和特征 ==== 1 . 司法的特征：独立性、被动性、交涉性、程序性、普遍性、终极性 ==== （二）司法的功能 ==== 1 . 司法解释审委会，指导案例可专委 ==== （三）司法公正： ==== 1、司法活动的合法性 2 . 司法人员的中立性 3.当事人地位的平等性 4.司法程序的参与性 5.司法结果的正确性 6 . 司法活动的公开性（国密隐私未成年。调解结案不公开，一般案件相关人，重要案件社会人） 7. 司法人员的廉洁性（禁止一切不正当接触，正当接触（三工）：工作需要、工作时间、工作地点） ==== （四）司法独立： ==== 1 . 三个效果：法律效果、社会效果，政治效果 2 . 避免领导干部的干预 3 . 强化对司法权威的维护 4 . 加强对司法人员的履职保障 ===== 专题十七审判制度与法官职业道德 P279 ： ===== ==== （一）法官的条件和任免 ==== 1 . 限制条件：永远别回来，近亲监护是例外 2 . 任职回避：（法官之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及姻亲关系的）不能同院都领导，不能正副院长和法官 ==== （二）法官的职业道德 ==== 法官的职业道德：忠诚、为民、公正、廉洁、维护司法形象 ==== （三）法官的职业责任 ==== 1 . 不予纪律处分的情况：认识偏差不处分 2. 免于纪律处分的情况：情节轻、无后果、态度好、能改正 ==== （四）人民陪审员 ==== 1 . 名额：5倍海选，3倍正式，人常任命，推荐最多1 /5 ===== 专题十八检察制度和检察官职业道德 ===== 1 . 检察官的特色：担当 2 . 惩戒委员会只提意见，最后给出处分的是原单位 ===== 专题十九律师制度和律师职业道德 ===== 1 . 公证员实习3年，律师实习1年 2 . 律师可以当人大常委会组成人员（期间不能执业） 3. 律师不能明示或暗示自己是专家 4 . 风险代理：婚姻继承+刑事、弱势群体+国赔+政府指导价的案件 5 . 律师维护的是当事人的合法利益（非法利益不再维护）

目录